L'avis du Conseil d’État (extraits)

AVIS du Conseil d’État
 
 Projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (FCPM1605542L), conseil des ministres du 30 mars 2016
 
CONSEIL D’ÉTAT
 
Assemblée générale   Séance du jeudi 24 mars 2016
Section de l’intérieur
     Section des finances
Section des travaux publics
      Section sociale
Section de l’administration
         N° 391.262
 
EXTRAIT DU REGISTRE  DES DÉLIBÉRATIONS
      
 
AVIS SUR UN PROJET DE LOI relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique
 
1. Le Conseil d’État a été saisi le 25 février 2016 d’un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Outre les nombreuses corrections apportées à l’exposé des motifs et à l’étude d’impact, il a fait l’objet de cinq saisines rectificatives, dont trois le 23 mars.
(…)
 
Sur les mesures relatives aux lanceurs d’alerte
9. Le Conseil d’État n’a pas vu de difficulté en ce qui concerne la disposition permettant à l’Agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC) de verser des contributions servant à financer la protection juridique des personnes souhaitant relater ou témoigner de faits susceptibles de constituer les infractions de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics ou de favoritisme, susceptible d’être prise en charge par le service chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption créée par le projet de loi.
 
10. Le projet de loi prévoit également la mise en place, par l’Autorité des marchés financiers et par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, de procédures permettant que soient signalés à ces autorités divers manquements professionnels, passibles de sanctions administratives, aux obligations prévues par les textes applicables en matière de placements collectifs et par le règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 sur les abus de marché, le règlement (UE) n° 909/2014 du 23 juillet 2014 concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux, le règlement (UE) n° 1286/2014 du 26 novembre 2014 sur les documents d’information clés relatifs aux produits d’investissement packagés de détail et fondés sur l’assurance et le règlement (UE) n° 600/2014 du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers. Parallèlement, le projet de loi impose aux entreprises du secteur financier de mettre en place des procédures appropriées permettant à leurs personnels de signaler ces manquements aux autorités de contrôle compétentes. Enfin, il octroie aux personnes ayant adressé un signalement à ces autorités, ainsi qu’aux personnes mises en cause dans un signalement, une protection contre l’utilisation de leurs données personnelles et contre les mesures défavorables ou discriminatoires prises à leur encontre « pour ce seul motif de signalement ».
 
a) Le Conseil d’État a d’abord constaté que ces dispositions étaient de nature à mettre le droit national en conformité avec les exigences résultant de l’article 32 du règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 et de l’article 65 du règlement (UE) n° 909/2014 du 23 juillet 2014, qui imposent aux États membres de l’Union européenne d’instaurer des mécanismes permettant le signalement des infractions à ces règlements en exigeant notamment des employeurs exerçant des activités entrant dans le champ de la réglementation relative aux services financiers qu’ils mettent en place des procédures internes appropriées permettant à leur personnel de signaler toute violation de ces règlements.
 
b) Le Conseil d’État a ensuite relevé que toutes les entreprises du secteur financier, y compris les mutuelles, exerçant une activité régie par les règlements européens et les dispositions du droit interne énonçant des obligations dont la violation entre dans le champ de la mesure étaient concernées par l’obligation de mettre en place des procédures internes permettant à leur personnel de lancer des alertes à l’Autorité des marchés financiers ou à l’Autorité de contrôle prudentiel. Si cette obligation doit être regardée comme relative au « fonctionnement des mutuelles » au sens des dispositions de l’article L. 411-1 du code de la mutualité imposant la consultation préalable du Conseil supérieur de la mutualité, lequel n’a pas été consulté en l’espèce, le Conseil d’État a cependant considéré qu’en opportunité, et pour regrettable que soit cette absence de consultation, il ne pouvait, pour ce motif et eu égard à l’urgence, donner un avis défavorable à ces dispositions, dès lors que la méconnaissance des dispositions de l’article L. 411-1 du code de la mutualité n’est pas sanctionnée, que la mise en conformité du droit interne avec les règlements et les directives de l’Union européenne est pour la France une obligation, tant au regard du droit de l’Union européenne que de la Constitution, compte tenu des dispositions de son article 88-1 et que l’article 32 du règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 prescrit l’adoption de mesures nationales d’exécution au plus tard le 3 juillet 2016.
 
c) Pour le reste, le Conseil d’État a estimé que le projet ne se heurtait à aucun obstacle d’ordre conventionnel ou constitutionnel.
 
Il a relevé qu’au-delà de la mise en conformité avec le droit de l’Union européenne, les dispositions du projet répondaient à un besoin, en l’absence de texte relatif au droit d’alerte et à la protection des lanceurs d’alerte dans le secteur financier, tout en relevant que le champ des manquements susceptibles d’être signalés, défini de manière très étroite par le projet, pourrait être étendu à d’autres manquements professionnels susceptibles d’être sanctionnés par l’Autorité des marchés financiers et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
 
d) Enfin, le Conseil d’État a apporté plusieurs modifications de forme et de fond au projet du Gouvernement.
 
Ainsi, il a clairement distingué la protection accordée aux lanceurs d’alerte de celle accordée aux personnes mises en cause par un signalement adressé à l’Autorité des marchés financiers ou à l’Autorité de contrôle prudentiel, en relevant que les uns et les autres se trouvaient placés dans des situations différentes. Sur un plan formel, il a créé des articles distincts traitant respectivement de la situation des lanceurs d’alerte et des personnes mises en cause par un signalement. Sur le fond, il a complété la rédaction retenue dans le projet du Gouvernement et a prévu, d’une part, qu’un lanceur d’alerte ne pourrait faire l’objet d’une mesure défavorable pour le motif qu’il aurait adressé un signalement aux autorités administratives compétentes, d’autre part, qu’une personne mise en cause par un signalement serait protégée contre les mesures défavorables prises à son encontre « au seul motif » qu’elle aurait fait l’objet d’un signalement, afin qu’il soit clair que la personne mise en cause pourrait être effectivement sanctionnée ou licenciée, dans l’hypothèse où elle aurait effectivement commis le manquement ayant donné lieu au signalement.
 
Le Conseil d’État a également complété le dispositif de protection des lanceurs d’alerte pour prévoir la nullité de plein de droit des mesures défavorables prises à l’égard des intéressés pour le motif qu’ils ont procédé à un signalement aux autorités compétentes et définir le régime de la preuve applicable en cas de contentieux. Il a ainsi prévu qu’en cas de litige, dès lors que le lanceur d’alerte établit des faits permettant de présumer qu’il a agi de bonne foi, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces faits, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers au signalement.
 
Ont enfin été supprimées du projet les dispositions relatives à la protection des données personnelles des lanceurs d’alerte et des mis en cause, en relevant qu’elles reprenaient, sans les préciser, les dispositions de l’article 32 du règlement (UE) n° 596/2014 du 16 avril 2014 et de l’article 65 du règlement (UE) n° 909/2014 du 23 juillet 2014, et que des règles existaient déjà, en droit interne, pour garantir la protection de l’identité et des autres données à caractère personnel des personnes mises en cause ou appelées à témoigner devant les services et les commissions des sanctions de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.
 
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