La requalification n'est pas automatique

 La Chambre sociale de la Cour de cassation a certifié le 14 février 2018 qu’une succession de CDD n’emportait pas requalification en CDI si tous ces CDD correspondaient à des remplacements de personnes en congé maladie ou en vacances.

Les faits : une salariée avait conclu en tant qu’agent de service trois contrats à durée déterminée en juin, juillet et août 2010 dans une maison de retraite, chaque fois pour quelques jours, puis 104 autres CDD entre le 26 avril 2011 et le 27 février 2014. Le salaire comprenait une indemnité de précarité.
En 2014, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification du contrat conclu le 24 avril 2011 en un contrat à durée indéterminée et demandé en outre le paiement des périodes intercalaires et une indemnité de licenciement, ainsi que diverses autres sommes.
Le conseil de prudhommes avait condamné l’employeur, la cour d’appel avait confirmé, la cour de cassation a cassé.
 « Il résulte des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail, interprétés à la lumière de la clause 5, point 1, a) de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en œuvre par la directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 2000 que le seul fait pour l'employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le bénéfice des droits à congés maladie ou maternité, à congés payés ou repos que leur accorde la loi, de recourir à des contrats à durée déterminée de remplacement de manière récurrente, voire permanente, ne saurait suffire à caractériser un recours systématique aux contrats à durée déterminée pour faire face à un besoin structurel de main d'œuvre et pourvoir ainsi durablement un emploi durable lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise »
 
Ainsi donc, dans une entreprise qui emploie de nombreux salariés, ce qui fait que congés maladie-maternité et congés payés sont fréquents, le besoin de combler les absences n’engendre pas un emploi permanent. Et l’employeur qui fait appel à la même personne pour remplacer des salariés en congé n’a pas d’obligation envers celle-ci autre que celles de son plus récent contrat à durée déterminée, même si ceux-ci s’enchaînent pendant des années. Les habitués n’ont pas de droit spécifique.
Dans certaines entreprises industrielles, des personnes sont formées à la polyvalence et servent d’"escadron volant" pour suppléer aux absences ou renforcer une équipe en cas de surcharge temporaire. Mais ce n’est pas systématique, et si l’employeur préfère jouer sur les CDD ou les intérimaires, il en a le droit.
 
Dans la presse, il y a des pigistes occasionnels, les pigistes réguliers… tous censés être salariés mais auxquels les entreprises de presse ont de plus en plus tendance à demander une facture d’autoentrepreneur…
Et toujours la course entre la protection des précaires réclamée par les organisations syndicales et l’évitement de certains employeurs. Si l’ancienneté donne des droits, la rotation va de plus en plus vite.
 
On peut noter qu’il existe dans l’Éducation Nationale ce qu’on appelle couramment des "remplaçants titulaires" (remplaçants dans les zones d’intervention localisées ou dans les brigades départementales pour le premier degré, enseignants titulaires sur zone de remplacement –TZR- dans le second degré). Ils représentent près de dix pour cent des postes mais en cas de pénurie, l’EN fait appel à des contractuels, des CDD donc.
« Les TZR ne sont pas suffisamment nombreux pour couvrir les besoins de remplacement. Sont aussi susceptibles d’être affectés à titre provisoire sur une zone de remplacement des enseignants stagiaires, des fonctionnaires dont la mutation ou le retour de disponibilité ont été tardifs, des enseignants bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée (CDI). Pour compléter le dispositif, les recteurs recrutent des enseignants sur contrat à durée déterminée et des vacataires rémunérés à l’heure. »
 
Il y a donc, on le constate une fois de plus, coexistence dans le privé comme dans le public de différentes positions : ceux qui ont un emploi pérenne et ceux qui n’en n’ont pas, parmi eux qui ont un emploi statutaire, ceux qui sont toujours sur le même poste et ceux qui en changent. Selon l’humeur, on dira que ces derniers qu’ils ont des expériences variées ou qu’ils servent de bouche-trou. 
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