Le retour d’expérience à propos du plan de conformité de la loi Sapin II

 La loi Sapin II (loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) a été promulguée le 9 décembre 2016 ; elle comportait un  volet anticorruption, dont la base est l’article 17 de la loi. Le 31 mai 2017 marquait la fin du délai imparti aux entreprises pour se mettre en conformité avec la loi.

Le 31 mai 2018, Grenier Avocats organisait une rencontre pour un « partage d’expérience ». Ce cabinet spécialisé sur les risques industriels avait en effet reçu des demandes de certains de ses clients à propos du risque éthique qu’ils pouvaient encourir.
 
maître Grenier
Il faut remettre cette loi dans le contexte international, explique maître Grenier. Des entreprises françaises avaient été sanctionnées pour des pratiques contraires au droit étasunien, en vertu de l’extraterritorialité que s’arroge Washington dès qu’une entreprise à une activité aux USA ou utilise le dollar. La loi avait donc un objectif protecteur : si l’entreprise française était sanctionnée en France en vertu de la nouvelle législation, elle ne pourrait plus l’être aux États-Unis, en fonction du principe qu’un même fait ne peut être sanctionné deux fois (non bis in idem).
La justice française n’avait jusqu’alors jamais condamné une entreprise pour corruption et la France n’est pas très bien située dans les classements internationaux. Aussi la loi a-t-elle retenu deux axes :
Le premier consiste à sensibiliser les dirigeants sur leur responsabilité propre, y compris financière – l’amende personnelle peut aller jusqu’à 200 000 euros alors que celle de l’entreprise personne morale est susceptible de grimper à un million d’euros. La prise en compte de cette question concernait surtout les entreprises intermédiaires car les très grandes entreprises étaient déjà concernées.
Le deuxième axe de la loi consistait dans la mise en place de deux systèmes en amont. D’une part la création d’une convention judicaire d’intérêt public – CJIP -, nouveauté en droit pénal français ; d’autre part, des contrôles de conformité. 
 
Une innovation juridique : la CJIP
 
La convention judicaire d’intérêt public consiste en la reconnaissance par l’entreprise de l’acte qui lui est reproché et s’accompagne d’une transaction. Cette transaction comprend une amende forfaitaire, pouvant aller jusqu’à 30% du chiffre d’affaires, et l’engagement de mise en conformité avec la loi. Cette convention permet notamment d’échapper à l’interdiction de se présenter à un marché public qui découlerait d’une condamnation pénale.
Les conventions sont publiées sur le site de l’AFA. Au 31 mai 2018, elles étaient en nombre réduit : HSBC Private Bank (Suisse) S.A. pour démarchage bancaire illicite et blanchiment en bande organisée de fraude fiscale ; trois sous-traitants d’EDF - SAS Kaefer Wanner, SAS Set Environnement, et SAS Poujaud - notamment pour corruption active et passive : depuis des années, un acheteur d’EDF demandait des pots de vin pour attribuer des marchés, une entreprise a refusé de payer et a prévenu le directeur de la sécurité d’EDF qui a lui-même alerté la direction centrale de la police judiciaire. 
Quel sera l’intérêt des entreprises d’aller vers cette convention ? Maître Grenier pense que la préservation de leur image peut conduire certaines entreprises ainsi que leurs dirigeants à se conformer à la loi. 
 
Des contrôles de conformité
 
D’autre part, l’AFA effectue des contrôles de conformité, auprès de sociétés contre lesquelles il y a suspicion de malversation, qu’elles aient été objet d’une dénonciation ou que le parquet ait relevé des indices en ce sens. La direction de l’AFA souhaitait donner les noms des entreprises soumises à un contrôle de conformité, elle ne l’a pas fait pour 2017, on peut penser que la question se reposera ultérieurement. Il sera vraisemblablement difficile pour les entreprises en question d’utiliser ce contrôle de façon positive… 
 
Un directeur tenace et des moyens insuffisants
 
L’Agence est dirigée par Charles Duchaine, un magistrat, qui n’a pas participé à l’élaboration de la loi et cherche à renforcer la légitimité de cette récente institution. C’est ainsi que l’APA émet des recommandations, que maître Grenier analyse comme une interprétation de la loi. La loi Sapin II n’a pas sur ce volet été accompagnée de décrets d’application, et l’avocat se demande si les recommandations ne cherchent pas à en tenir lieu.
L’AFA n’est pas en mesure de répondre d’égal à égal aux États-Unis, notamment du fait de ses faibles moyens ; elle compte ses collaborateurs par dizaines alors que son homologue étasunien dispose de milliers d’agents.
Néanmoins, une dynamique est enclenchée et l’AFA a une certaine présence à l’international. Sur le marché très concurrentiel du conseil anticorruption, dominé par les États-Unis et le Royaume-Uni, elle a signé une convention d’entraide avec le Vietnam.
 
Ce que les entreprises pensent du plan de conformité 
 
Le Plan de conformité comporte cinq volets : référencement, signalisation, évaluation des fournisseurs et des clients, déploiement des RH et à l’international, audit et prise de sanctions internes.
Les entreprises intermédiaires considèrent que le code et la structure de signalement peuvent être mises en place sans trop de problèmes mais que les procédures sont difficiles à organiser. La mise en place des dispositions demandées représente un coût important, notamment en matière de formation des personnes exposées au risque de corruption.
Le code anti-corruption n’est pas compliqué à mettre en place, il existe des modèles adaptables à chaque entreprise. En bref, ils sont de deux types, d’une part ceux, surtout présents dans le secteur financier, qui prônent une tolérance zéro (accepter un simple agenda est fautif) ; de l’autre ceux qui se montrent un peu plus souples sur l’épineuse question des cadeaux. Pour ceux-ci, l’entreprise ne peut pas s’affranchir de la culture locale et ils admettent l’échange de cadeaux lors du Têt ou du Ramadan du moment que ceux-ci correspondent à une culture et à des montants raisonnables. La question est alors celle du contrôle des limites.
Ce qui pose la plus grande difficulté, c’est l’obligation de dénoncer. Le juge français n’a pas la possibilité de sanctionner la filiale étrangère – contrairement à son homologue des États-Unis qui a une conception extensive de l’extraterritorialité de ses propres lois – mais elle l’a envers la maison-mère et le dirigeant de filiale s’il est de nationalité française, ce que ces derniers apprécient peu. Les dirigeants ne veulent pas être mis en cause personnellement et il n’y a parfois pas d’autre choix pour le groupe français que de fermer la filiale.
Le responsable de la conformité à la loi Sapin II engage sa responsabilité personnelle s’il ne dénonce pas des faits attentatoires à la loi, mais il ne dispose pas des mêmes moyens que le « compliance officer » étatsunien qui représente un réel contre-pouvoir.
 
Où aller, où rester ? 
 
Les entreprises françaises peuvent-elles rester dans les pays corrompus ? Si elles partent, elles seront remplacées par des concurrents soumis à une législation nationale moins scrupuleuse, des Chinois bien sûr mais aussi des Portugais. C’est pour cela que les entreprises préféreraient que la législation anti-corruption ne soit pas seulement nationale mais au minimum eurocommunautaire.
Les commissions versées à des intermédiaires pour obtenir des marchés ont longtemps été considérées comme des frais déductibles fiscalement, jusqu’à la loi Sapin de 1995. Puis ces commissions ont été interdites. Cependant, il existe dans certains pays une obligation légale d’avoir un partenaire local pour faire des affaires, les pays du Golfe mais aussi de plus en plus de pays d’Asie et d’Afrique. Cette obligation se heurte aux prescriptions de Sapin II, alors que dans ces pays, on considère qu’officialiser les intermédiations permet de les encadrer. Sans doute un nouveau débat devrait-il avoir lieu sur ce point. D’autant qu’un arrêt de la Cour de Cassation en date du 14 mars 2018 dans l’affaire Pétrole contre nourriture a jugé que l’agent corrupteur pouvait être l’État lui-même ; en l’espèce l’État irakien était corrupteur et les sociétés pétrolières ont été condamnées. 
Dans tous les pays, il existe – au moins dans les textes -un arsenal législatif ou réglementaire anti-corruption, qui est parfois utilisé à des fins politiques. Des ministres, raconte maître Grenier, ont dit clairement qu’ils se serviraient de la loi Sapin II pour contrôler les entreprises françaises mais n’inspecteraient pas les sociétés locales. L’avocat cite un cas en Asie où l’autorité locale a invoqué la recommandation de l’AFA comme un indice supplémentaire pour condamner localement la filiale d’une entreprise française.
 
Effets pervers ? 
 
Pour maître Grenier, la loi Sapin II n’atteint pas tous ses objectifs. D’une part, elle coûte cher aux entreprises intermédiaires et dans certains cas les expose plus que leurs concurrentes étrangères. D’autre part, elle est très loin de protéger les entreprises françaises des foudres des États-Unis. Ceux-ci considèrent qu’ils pourront continuer pendant vingt ans encore à sanctionner celles-ci à leur manière. 

 
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Loi dite Sapin II - loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique - :
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